竞天公诚律师事务所合伙人 程晓峰
【以下是部分文字稿整理】
公司控制权争夺概述
1.股权和股权的三项基本权利
大家通常说，买公司、买股权，那什么是“股权”？世界上有两大法系：大陆法系和英美法系，中国属于大陆法系。大陆法系缺少对股权性质的定义。大陆法系只有物权和债权的分类，物权主要来自于罗马法，债权是从日耳曼的习惯法中衍生出来的，很难简单地将股权定义为债权或物权。台湾民法界将股权定义为社员权（membership right），还有定义成综合权一说。
英美法系则较简单，将股权定义为三项基本的权利，一为分红，二为投票（vote），三为剩余财产分配。大多数中国人比较好理解分红和剩余财产分配，分红相当于债权，剩余财产分配其实是种物权，而投票就是台湾民法界将股权定位社员权的原因。投票衍生了对企业的控制，比如投票选举董事会，投票选出经理等，投票是控制权的基础。
这就回归到资本主义的契约精神来源，科斯讲公司是corporation，这是一种契约的结合，而公司契约对股权的定义就是这三项基本权利。我们购公司的股权（equity），买的就是这三项权利，分红、剩余财产分配和投票。若不同时具备上述三项权利就无法被定义为股权，比如优先股在投票上面稍微弱一些，而分红和剩余财产分配上优先一点，所以优先股更加接近为债权，其实在有些国家是把优先股定义为债权，这就是从学理上对股权本质的认识。
中国的公司更好的翻译为美国的LLC而非美国的corporation，美国的corporation对应中国的股份有限责任公司会更精确些。中国的有限责任公司更多的是一个member control company，这在大陆法系比较常见，在英美法系中LLC相对少见而corporation更多，这是一个极其重要的基础认知，没有这个问题得区分，很多讨论都会很迷惑。
五矿有色金属股份有限公司顾问 肖风
中国的公司治理综合了社会主义法系、英美法系和大陆法系的所有特点，有股东大会、董事会、监事会，上市公司还有独立董事，甚至非上市的保险公司保监会还强制要安排独立董事。独立董事是英美法的概念，是为了监督董事会，让其保持客观性。大陆法系国家大多不需要独董这个概念，比如德国的监事会，不同于中国的董事会，德国的监事会是可以换掉董事会。
不同国家不同法律框架下，控制权的变更是完全不一样的。买个中国公司就不只是要换董事，法人代表、三章（公章、财务章和银行签字人章）很重要。
为什么公司控制权的变更越来越值得关注？随着经济的快速发展，股权交易会更复杂、大家对股权交易的认知越深刻，公司控制权的变更问题势必更加突出。买股权到底买的是什么，难道是在工商局登记了就属于你了，显然不是，就算只买10%的股权也应享有知情权，应该知道怎么行使权力，如何在章程中都把这些问题明确说明，这在将来都会变得越来越重要。
2.公司控制权争夺的发展趋势和特点
- 公开案例数量增加；
- 斗争激烈程度高；
- 争夺周期长；
- 对法律手段的运用和依赖程度上升。在这个情况下，的确要对企业的控制权变更重视。很多斗争是在没有规则的情况下才往激烈的“狠”的方向走，如果事先做好防范，是可以在一定范围内解决的。两个人斗争为何会出现“囚徒困境”，将一次性博弈转变成反复博弈，才能够缓和博弈情况，尊重规则才能相对文明。
3.公司控制权争夺的核心
- 控股权/相对控股权（核心）；
- 董事会席位多寡；
- 职业经理人及高级管理人员设置；
公司控制权的争夺若出现问题，对公司的负面影响是很大的，包括以下四个方面：
❶公司本身经营决策的贯彻执行发生断裂；
❷公司人员配置的稳定性；
❸公司在市场竞争中面临的负面冲击；
❹公司的社会公众形象受损
当公司控制权争夺情况不明确，又没有设置预先防范的机制时，一旦发生了僵局，把企业搞垮是很正常。因为这关系到公司的供货商、客户、银行签字人等重要方面，尤其是银行签字人对中国企业来说是至关重要。银行签字人在中国当下该怎么变更还是个解决起来很痛苦的问题，以前的签字人不配合就可能导致公司的资金困难，但目前还没有对布配合者的具体处罚办法。因此对公司控制权纠纷的预防及有效应对尤为重要。
交易中针对控制权纠纷的法律预防措施
1.谈判及尽职调查
在做控制权变更交易时，即买股权或通过协议控制股权时，谈判和尽职调查是至关重要的。
首先，要搞清楚卖给你股权的人本身有没有控制权。出售股权的人实质上并不具备控制权的现象虽不多见，但也存在。比如卖给你1%股份的这个人对公司并没有控制权，这是三方博弈的过程，要怎么解决这个问题，这时就凸显了尽职调查的重要性。其实这种状况在尽职调查时是很容易被发现的，你不可能只和大股东而不与管理层进行谈判，在跟管理层进行谈判时就大概能发现一些端倪。
其次是谈判。我所讲的谈判主要是涉及控股股东绝对控制权的变更，而不是小股东控制权的问题，是买来股权之后如何控制这个公司的问题。谈判时，所有关于控制权的点都必须体现出来，并且一定与交割付款挂钩，不能放弃任何一个体现控制权的点。特别对于收购中国企业而言，在没有完善的保护机制下，如果不在付款的时候抓住机会，以后就更没有机会。
道达尔副总裁兼总法律顾问 史翠君
2.交易文件签署
以协议条款形式得到体现，贯穿于协议签署、交割前、交割时和交割后的整个交易过程。
首先谈一下交割的概念。中国合同法里只定义了交付，没有定义交割。交付完成被认为是所有权和风险的转移点。
那到底什么是交割呢？对买方而言，股权交易不单是获得股份，还要获得与股份相关的控制权，所以要写清楚交割的时候买方可以获得什么。对卖方而言，多是现金问题，可能分签署付款、交割付款、交割后一段时间内付款等阶段。
现实中从事商务的人有时候比法律工作者对“交割”的理解更透彻。法律工作者对这个概念的理解反而对其存在很大分歧，这与大陆法系的基础概念紧密相关。
英美法以经验法学为基础，相对较简单，只需写清楚买卖双方都可以获得哪些权益便视为交割完成。这就牵扯出一个问题，比如我给你股权证时银行签字人没要求换，之后我要求换银行签字人可以换了，但你要给我三十万，否则就拖你。
定义完交割的概念后，我们将交割前要完成的事叫先决条件。当合同已经生效，先决条件不影响合同的有效性，但这个条件不成熟可以不交割。
我们可以把两个事项放到先决条件里：
- 比如约定交割前董事会里就有我这边人的席位；
- 比如交割前虽不需要变换银行签字人，但应该将变换银行签字人的手续准备好并已与银行进行沟通。这都是需要在交割前就准备的，交割那一天再做是来不及的。
在先决条件中，约定目标公司应在交割前根据买方要求，包括但不限于：
- 任命法定代表人、董事和管理层；以及
- 与其法定代表人、董事、管理层和关键员工签署令买方满意的劳动合同、保密协议和竞业禁止协议。
3.交割时：交付
在交割时，约定卖方和目标公司应向买方交付涉及控制权的文件，包括但不限于：
❶目标公司法定代表人、董事、总经理、监事和其他管理层人员变更为买方指定人员的工商登记记录；先决条件有可谈、可让步的空间，但到交付这天，已经完成交割后，如果对方再不配合你，让步空间就很小了。所以交割这天，一定要完成法定代表人、董事和高管的买方指定的变更，当然强势一点可以拿工商登记记录，表明这几个人的变更是在交割前已完成，并在工商局做变更。但从递交申请到工商局完成变更需要时间，很多卖方不同意这么做的，因为如果在交割前变换了人，买方可能在交割当天反悔。因此，时点的控制很重要。
❷目标公司现任管理人员（包括法定代表人、董事、总经理、监事和其他管理层人员）分别辞任其管理职位的书面辞职函（该辞职在交割时生效），并在辞职函中确认前述管理人员分别对其所属公司不存在职务或其他任何方面的索赔；现实情况下，总发生任命了新的管理层但旧人未辞职，或旧人已辞职但新员工还没有任命的空缺，产生两边都有重大瑕疵的问题。因此，这件事一定要做得严谨，你的人任命到位，他的人辞职。
❸加盖目标公司章并经过法定代表人签字的股权证书，证明目标公司的股份由买方持有；中国有限责任公司的股权变更以股权证书的交付到手为完成，是买方的名字登记在股权证书而非工商登记里。交割尽量在卖方法人代表还未辞职时签署，这就不容易产生造假等纠纷，避免时间差。我们曾经处理过一个案子，某企业购买了股权，但在协议中没有规定交割的概念，也缺少股权证书的约定。由于约定的是分期付款的方式，虽完成了工商登记，但仍有未支付的金额。因此就当年分红应给老股东还是新股东发生了争议，老股东认为还有30%的钱归自己，因此分红不可能分给新股东；但新股东认为工商事项都已经完成了，法人代表和公章都已变更了，所以分红应自己所得。但在这里决定分红权的决定要素之一是股权证书成了争议的焦点。
❹目标公司的全套公司印章（包括但不限于公章、合同章、财务章、法定代表人章）和其他原始公司登记文件和证照；从完成交割之日到真正接管公司的管理还得有一两个月，在这期间要完成对公司管理层和员工的控制，公章是无比重要的一点。其他原始公司的登记的文件和证照也非常重要。如缺少营业执照，任何工商局变更都无法办理。所以不论如何一定要让对方把原始文件全部交付给你，千万不能放在卖方控制人的手中。
❺目标公司的全部银行账户签字人均已变更为买方指定人员的证明文件；以及
❻其他根据项目具体情况所需的文件。
如果不在交割当天完成“银行账户签字人变更”事项，当你交割完之后，银行账户里的不少钱就有可能无影无踪。这种事情在中国有段时间出现频率很高。
4.交割后
若在交割后因卖方违反收购协议，导致买方失去目标公司控制权的，卖方应予以赔偿，包括但不限于如下行为：
❶违反陈述与保证（尤其是关于其持有股权和控制权的陈述与保证）；
❷目标公司原法定代表人、董事、总经理、监事和其他管理层人员对目标公司提出任何主张；
❸未提供完全目标公司的全套公司印章（包括但不限于公章、合同章、财务章、法定代表人章）和其他原始公司登记文件和证照；
❹未按照买方要求变更银行账户签字人；以及
不排除有时是在交割后完成银行签字人变更的情况，但最好限定好时间。因为，有时卖方也确实有可能不知道还有几个账户，这时在交割后再变更银行签字人也是可以。
❺其他导致买方失去目标公司控制权的行为。
发生公司控制权纠纷的具体应对
一旦就公司控制权产生纠纷继而发生争夺控制权情形，通常会产生公司治理结构变更的强烈需求（如股东/董事（长）/法定代表人/经理/监事等的变更）
- 根据公司法的规定，公司的法定代表人应当由公司的董事长/执行董事/经理担任。
- 在发生控制权争夺时，通常被撤换的首要目标人物就是公司的法定代表人，因此，在法定代表人不配合的情形下，强行对公司治理结构进行变更难以避免。
公司控制权争夺的司法裁判观点
公司设立和运营的各关键节点（股东出资、股东资格确认、公司决议效力、公司人事及财务权力等）都有可能成为公司控制权争夺的矛盾冲突点。
这些矛盾冲突在实践中形成了司法判例和观点，这些判例和观点对于纠纷的预防及处理具有参考价值（此处从略）。
