导语：7月23日，虽是三伏天的高温天气，但60多位精英法律人士还是冒着暑热来到了凯晨世贸中心——中国中化集团办公地址，来参加第七期【法佬汇讲堂】的现场活动。这期【法佬汇讲堂】走进中国中化集团，主讲嘉宾是有27年丰富海外并购实战经验的中化总法於乐民先生，主题是“跨境并购的风险防范”。於总给大家讲述了很多亲身经历的并购案例，并把多年从事并购交易的宝贵经验和教训总结出来分享给大家。大家在参加完活动后纷纷表示受益匪浅，收获颇丰！

第七期【法佬汇讲堂】活动现场

【以下是部分文字实录】

（一）中国对外并购历史演绎：四段论

第一个时期：试水期（1990年以前）。1990年以前，零星地有一些海外并购交易，且基本是外贸企业在做。因为他们是窗口企业，对海外情况了解较多，但几乎没有什么并购战略可言。当时，国内是计划经济时期，有很多限制条件，比如做外贸的公司不能做内贸；当这些外贸企业走出去的时候，发现国外是几乎没有限制的，无知者无畏。但这个时期中国企业的海外并购交易，基本是铩羽而归，结果都不太好。

第二个时期：静默期（1990年至2001年）。90年代，中国开始从计划经济向市场经济转变，无论是地方国企还是央企都经历了一个非常困难的时期，因此，几乎没有海外并购交易。

第三个时期：成长期（2001年至2008年）。从2001年开始，一些大央企重新进入跨境并购市场，又开始尝试做一些并购交易，基本集中在资源领域，实施资源战略；同时也开始注重并购交易的学习培养、整合资源。但在这段时间，海外并购项目的政府审批难度很大，中国政府对国企“走出去”持谨慎态度。国外卖家对“中国政府审批程序”不了解、不放心，因此，当需要在合同中把政府审批作为交割的前提条件时，外方通常是反对的，因为他们不能理解政府对项目审批的事情，担心中国企业，尤其是国企会把该前提条件作为不交割的借口，导致已签署的并购协议成为废纸一张。起初，国家并不是明确支持中国企业走出去，因此在项目审批方面也没有明确的政策规定，属于一事一批。可能一直到了2004年以后才开始有了明确的规范来管理审批问题。

第四个时期：爆发期（2008年至今）。2008年以后，国家政策是明确支持中国企业走出去，跨境并购是全方位扩张，包括买资源、买市场份额、买品牌、买技术，主权基金及民企也都加入进来，海外并购进入了爆发期。

主讲嘉宾：於乐民，中国中化集团公司，总法律顾问

（二）“中式并购”与“西方并购”

海外并购交易如同“找对象”，区别是一个是法人，一个是自然人。谈对象，其实跟并购一样，你要对对象的历史、健康状况、财务状况都做调查。不同的是，谈恋爱可以一年两年往下谈，但并购交易最多一两个月的时间必须做出决断，买还是不买。实际上，全世界并购交易的失败率超过50%，对国企来讲，这个比例可能更高。

我们今天说的跨境并购交易，实际是基于英美普通法形成的一套规则。经过多年的发展形成一套所谓的“方式方法、术语和原则”，我们不妨称其为国际并购的“游戏规则”。这套游戏规则，实际就是英美国家经过多年的实践形成的一套作法和行为模式，大家在并购交易中都自觉遵守。据我所知，它发展到今天的这个模式时间也不长。英美国家60年代做并购交易时，文件其实也很简单，只有几页纸。

对比来看，中式并购不太讲究方式方法，采用了一套十分简单和原始的方法。在中式并购中，标的物、所有权和风险在实际控制权转让之日由卖方转给买方，转让日是一切的分水岭。在转让前，所有的风险、责任、收入支出账目都归卖方，转让之后都归买方。这些年虽然有多改变，但总体来讲，跟“西方并购”还是有很大区别。

“西方的并购”有一个交易路线图，把“基准日”和“交割日”分开，并购是分几个阶段的。西方并购交易的整体法律框架是建立在这个路线图基础上的，特点是把“经济所有权”和“法律所有权”进行分离处理，在“基准日”把“经济所有权或收益权”进行转让，在“交割日”把“法律所有权”进行转让。另外一个不同是，西方并购交易有“保证条款”。这两个不同点是西方并购交易游戏规则的基础，也是有别于中式并购规则的地方。

 

（三）收购协议

收购协议包含并购标的、价格及价格调整机制、、交割的前提条件、陈述与保证、过渡期的约定事项、赔偿条款、责任豁免、杂项条款、披露函等九个方面。如果带上附件，西方的收购协议可能有几百页，甚至几千页。而且，西方的协议之间存在内在的逻辑关系，“牵一发而动全身”，所以在修改协议时，一定是改了这个地方，别处也要做相应的改动，协议条款之间是有逻辑勾稽关系的，非常严丝合缝的。

（四）并购的经验和教训

1.要避免文化冲突。

这一条很重要。中西方的商业规则和商业文化有很大差异。举个例子，中国人讲究诚信，在谈判中说的话、答应的事情，或者在私下沟通时允诺的事情，或者在邮件、信函中提及的话都被认为是协议的一部分。但西方文化，完全不一样。西方的收购协议中有一个通用条款叫“Entire Agreement”，意思是“本协议代替双方之间在此之前所有的协议，也代替之前说过的话，无论是口头的、书面的。”也就是说，只要签了这份协议，那之前说过的话就都不算数，所有的条款都写在这份协议里，没写的都不算，这就是他们的准则，跟我们中国人的文化很不同。比如跟外国公司做合资，一般是外方出技术、中方出资金。中方一般都会去外方工厂实地考察，一看这个技术已经生成产品5年、10年了，就自认为没有问题，在协议里也没有明确要求外方对此做保证。但后来发现外方就是无法生产出合格的产品，觉得是对方违约。但外方认为没有违约，因为协议里并没有做过保证。除非是协议中有规定，除此之外没规定的，都不算数。这就是两种文化的冲突。

2.要避免“被锁定”。

在交易之前，双方在表面上谈判地位是平等的，但实际是不同的。在交易的时候，最初大家都是有行动自由的，有选择的空间。但如有一方的交易地位不如另一方，地位较弱的一方常常会使用用一个惯用的伎俩，通过签订所谓的“中程协议”（Interim Agreement）来改变自己的不平等地位，变被动为主动。“中程协议”一般包含（1）保密协议；（2）框架协议（或意向书）；（3）委托代理协议；（4）上市公司的公示。还有一些协议是没有“协议”的名称，但是实际是有法律约束力的合同性质的法律文件，要尤其注意。在谈判过程中，这些“中程协议”的签订要尤为谨慎，商场如战场，一不小心就容易被交易对方“锁定”，失去交易的自由，结果是只能按对交易对手有利的条件进行交易。中国企业进入国际并购市场的时间不长，大部分企业不了解交易规则和法律法规，在这方面很容易受骗上当，被交易对手和自己聘请的顾问给合理合法地、堂而皇之地给“耍了”。

3.纠正对“投行”的认识。

（1）国企往往有一个不正确的认识，认为投行要对交易的估值和交易条件负责，但其实投行对交易几乎是不负责的，他们对交易价值的判断很多时候是建立在很多“假设前提”上，而这些假设条件都依赖于其对未来的主观预测和判断，任意性很大，是无法追责的。如果去看一下投行和客户签署的委托代理协议，投行只在两种情况下有责任：一是故意（Willful Misconduct），二是重大疏忽（Gross Negligence）。这两种责任在实践中很难举证，追责几乎是不可能的；

（2）投行的目的就是做成交易。对投行来说，交易只有成功才能获得成功费，只要交易完成，投行的任务就结束，至于项目好坏，与其无关；

（3）不要让投行去替你选律师或其它方面的顾问。因为他们天天在市场上做交易，很有可能是一个“圈子”的“哥们”，共同的目的就只是把交易做成而已。

（4）谨慎管理信息。不要对律师或顾问透露太多自己信息，只进不出，只问不告，要懂得如何正确利用他们的价值。

4.要小心潜在的或有债务。

对并购有环境污染风险的企业要十分谨慎，最好不要进入，因为未来环境清理的成本会十分高昂。另外，在做尽职调查时，不仅要调查现有法律法规的情况，还要对未来的立法趋势状态也要非常注意，比如环境污染、环保政策等可能带来的成本支出。

5.项目第一，交易第二。

一个并购项目的好坏关键是项目的质量，而不是交易的质量，当然两者之间是辩证统一的关系，但前者更重要。交易成功并不代表最终的项目成功。另外，在做交易时，要分清楚主次问题；交易中千万不要耍小聪明，不要捡了芝麻，丢了西瓜

6.总之，并购企业充满风险！

不要以为交易完成就是成功！交易完成不是结束，而恰恰是项目的开始，非常有可能是痛苦的开始。并购有风险，入市须谨慎！签字很风光，运营很痛苦！

（五）法佬风采

参加本次【法佬汇讲堂】活动的“法佬汇成员合影”

左：王迎军，“法佬汇”创始人         右：於乐民，中国中化集团公司，总法律顾问

左：李祝用，中国人保，法律总监兼法律合规部总经理            右：赵斌，高通中国，全球副总裁

左：刘勇，中国粮油控股有限公司，总法律顾问         右：徐永建，中国航空油料集团公司，总法律顾问

左：王书宝，中国电力建设股份有限公司，总法律顾问    右：王西刚，新华人保，法律合规与风险管理部总经理

史翠军：道达尔企业管理（北京）有限公司，总法律顾问

曹顺明，中国再保险（集团）股份有限公司，内控合规与法律事务部总经理

（六）现场提问&热情交流