——汉富控股市场总经理 深圳国际公益学院教授 匡冀南先生
邹佳铭 京都律师事务所 高级合伙人
尊敬的各位来宾，大家上午好！很高兴今天跟大家分享《企业高管常见的刑事犯罪与合规管理》这个主题。
这几年，中国社会上有一句很流行的话：中国的企业家不是在监狱里就是在通往监狱的路上。这句话可能说得有一些极端，但它还是比较生动形象地描述了中国企业家目前的一种生态环境。
在从事刑事辩护这些年以来，我代理了很多企业家犯罪的案件，在代理这些案件的过程中，我对他们有着深深的敬意。因为我感觉，中国的企业家尤其是民营企业家，有时候就像是在一个没有商业传统和规范规则的荒芜的土地上的开拓者。正因为是开拓者，所以他们不可避免地要遭遇到种种困难，有时候还会付出惨痛的代价。但在抱有深深敬意的同时，我也有很深的惋惜，因为从律师的角度看，有一些企业家犯罪是完全可以避免的。可能也正是基于这样一种状况，今天大会的组织者选择了这样一个主题，来由我与大家分享。
我希望今天的发言，能够给大家一些帮助。同时，这是一个很庞大的题目，今天时间有限，可能我的分享会不可避免地有挂一漏万的现象，请大家谅解！
我今天想从三个方面来和大家做主题的分享。
第一个方面的原因是，企业经营管理中的漏洞和利益驱动下实施的犯罪。中国现在正处在高速的发展和急速变化时期，三十多年的改革开放释放了企业资本和企业家的活力，推动了经济的发展。但与此同时，社会规制的手段，包括企业管理等，在这么短时间内，远远没有跟上去，便不可避免地产生了一些漏洞。尤其是经济发展带来巨大的利益空间，那么人在逐利本能驱动下就会选择铤而走险，就会产生犯罪。这种犯罪，在任何社会都属于正常的现象。
第二个方面的原因是，公安机关不当插手经济纠纷和企业家族内讧，这是中国企业家、高管遭遇的不正常的法律风险。应该说在任何社会，公司之间的经济纠纷，或者说企业内部股东之间的矛盾、家族企业成员之间的矛盾，都是很正常的现象。但如何处理这些矛盾，可能体现了一个社会的纠纷处理机制的完善程度和文明程度。我国上千年来，都有倚重用权力手段来解决所有纠纷的传统，但我们长期依赖的公权力运行也存在着失败的地方：一方面，公安机关出于地方保护主义等多方面的因素，对于该立案查办的案件置若罔闻，使得企业的合法利益不能得到及时保障；另一方面，地方公安机关基于利益驱动等原因，对于本应该受民事法律关系调整的经济纠纷和企业家族纷争，不正当插手，上升到刑事犯罪层面，不仅造成司法环境的混乱而有损司法权威，更为重要的是阻断了正常的纠纷解决途径，甚至是对发展良好的企业形成致命的打击。我觉得，企业家对于这些现象应该要有高度的警惕，但无法否认这种风险也是企业家们难以控制的，具体应该如何面对它，后面结合个案，再跟大家做详细分析。
第三个方面的原因是，立法、刑事政策调整和经营技术创新等，这是更宏观层面的原因。
例如立法的变动。我国现行刑法是1997年刑法，这些年的经济发展带来了很多新问题、新变化，法律会本能地去做出反应和应对，但在观念没有变化的情况下，可能这种立法变化并不具有合理性。最明显的是非法吸收公众存款罪，这个罪名可能在世界范围内是中国的一个独创。为什么有这样一个罪名呢？是因为前些年，我国现有的国有银行体系无法满足民营企业发展的资金需求，由此催生了一个地下的融资市场，但这种地下市场又缺少规范和管理，导致了很多社会问题。当这些社会问题集中爆发后，法律就出台了这样一个罪名来被动地应对。这可能是当前民营企业触犯最多的罪名，就效果看它对企业活力和民间市场都产生了巨大的打击，这种盲目的、应急的立法能不能接受时间的考验，还有待观察，但现实是民营企业不可避免地身在其中，它就会在这种环境中遭受巨大的影响。
我们平时看到的法规是显性的、文字的，而在每一个立法背后，都会有看不见的刑事政策在调控，这种刑事政策会影响司法，司法会直接对每一名受管理者产生具体的影响。以大家比较熟悉的反腐为例，这几年我国加大了对反腐的查处力度，实际上就是反腐败刑事政策调整的结果：一方面影响了惩治腐败犯罪司法解释的制定，从司法层面扩大了对腐败的打击面；另一方面司法机关会面临一些查处案件的指标，为了完成这些指标就会主动寻找案件。这些种种因素的背后，实际上都是刑事政策这个看不见的手在操纵着，操纵的过程对我们每一个企业家都带来了深刻的影响。因为我国一定程度上存在官商共生现象，对政府官员的查处不可避免地会波及到企业家。
近年来，创新行业的发展是社会最主要的发展动力和活力。大家比较熟悉的如快播案件，其实从严格意义讲，对快播案件的处罚已经超越了刑法的核心含义，快播案以传播淫秽物品牟利罪定罪处刑，该罪是故意犯罪，但法庭的论罪逻辑为快播平台应当预见上传者和下载者可能通过网络平台传播淫秽物品，但没有阻止，显然入罪是以一定的作为义务为前提的，这显然超越了故意犯罪的犯罪构成。但国家为什么还要对快播案定传播淫秽物品牟利罪呢？可能是出于对道德规范层面的考虑。所以，有的案件背后可能不仅仅是事实的问题和法律的问题，它还涉及到国家怎么去认识和实现安全和创新之间平衡。不同的国家可能会有不同的态度，但是由于我国还是没有走出原有的价值观和道德观念等，那么就不可避免地会出现立法和司法对企业不正当干预的问题，就会滋生不应有的犯罪，对此，企业家应该有防范意识。就刑事辩护而言，这类案件的处理实际上还是有一些可为空间的，我在后面再跟大家做具体分享。
什么是企业合规？简单来讲，就是企业内部的管理规范，要符合外部法律的、政策的和行业标准等的要求，从而避免法律的风险。这种企业合规，严格来讲，在我国是舶来品，而在西方法治发达国家国家得到普遍认同和广泛适用，有特定的法律背景。企业合规最早出现在二十世纪七十年代，在全球经济一体化的背景下，国际组织包括联合国颁布制订了一些强化企业合规经营管理的法规，那么在跨国公司首先建立了合规管理体系，进而国际组织又出台了一些国际标准文件。在这种背景之下，一些国家做出了积极的反应，比如美国的《量刑指南》，英国的《贿赂罪法》，还有其他国家判例法中的一些判例都体现了相同的法律原则，即企业合规管理是企业犯罪量刑时应考量的一个因素，如果涉罪企业有完善的、实际运行的合规管理的话，那么就应该从轻处罚。但在我国立法上，没有相关法律原则的体现，对于单位犯罪的量刑，企业合规并不是一个考虑因素。企业合规管理之于犯罪治理的意义，更多在于避免产生犯罪，但一旦已经涉嫌犯罪的情况下，企业进行的合规管理工作，并不能在实际量刑中得到体现。正是在这种背景之下，我国的企业合规还没有得到普遍的开展。
这几年，在国家大力推动一带一路战略的背景下，大家开始关注或者讨论企业合规问题，这就将企业合规区分为两个层次：一是走出去企业的企业合规；一是国内企业的企业合规。就前者而言，对于中国走出去的企业，企业合规已经成为非常迫切的需求，我国政府高层对此也非常重视。我本人是G20反腐败追赃追逃研究中心的兼职研究员，有关领导在一次会议上谈到，中国企业走出去之后，因为企业没有合规管理，已经交了太多的学费，更极端的是有的企业因此而倒闭。所以说，我国走出去的企业，对于企业合规已经有了很现实的需求，这些企业只有建立起企业合规的体系，才能在所在国得到一个健康、全面的发展。就后者而言，由于我国在立法上还没有相匹配的制度，所以国内企业合规还缺乏立法的推动力。我们今天侧重讲的企业高管的刑事风险防控，是一种更广义的企业合规。不同法境下的企业合规有不同的内涵和法律后果，这是我需要首先阐明的一点。
需强调，企业合规其实它并不是一个独立的体系，它永远是要服务于企业的发展和经营。不同的企业，在不同的发展阶段，是有不同侧重点的。因为所有企业，都面临着对发展和安全这两个价值取向进行平衡和取舍的问题。那么新生的创新型企业，它为了创新和发展，可能就必须要冒一定的风险。而成熟的大企业，可能会更多地考虑安全性因素。所以企业合规，它应该是在企业发展经营目标之下，综合业务、问题和所在领域现状等因素的结果，并随着企业发展不同阶段目标的设定，或所在的国家的法律体系发展等做出相应的调整。
这部分是我今天分享的重点，就此而言，企业高管有两方面的法律风险：
什么是单位犯罪呢？法律上所讲的单位，实际上包括了所有所有制的单位，比如说国有的、合资的和民营的等，而且还包括它的分支机构。单位犯罪主要是两种形式：一种是为了单位利益，由单位集体研究决定实施的犯罪，或者是说由单位负责人做出的抉择，这是比较常见的单位犯罪情形；另一种情形是因为单位的管理漏洞，或者是领导监督不力，导致发生了重大的责任事故罪、重大环境污染事故罪等方面的犯罪，是以单位违反法定责任和义务为前提的。
那么单位犯罪跟我们每一个企业家有什么关系呢？根据法律规定，我国对单位犯罪采取的是双罚制。所谓双罚制，就是对单位犯罪的企业是处以罚金刑，通俗地讲就是罚钱，同时还要对相关自然人，法律上称责任主体，处以自由刑，俗话地讲就是蹲监狱。那么，针对个人责任人的刑事责任时，有两类人是刑法处罚的对象：一类人是“直接负责的主管人员”，这一类是指在单位实施犯罪中起着领导、决策和纵容指挥作用的人，比较常见的是单位的法定代表人，民营企业中较多见的还有实际控制人；另一类人是“其他的直接负责人”，这一类人员通俗地讲就是具体去实施犯罪行为的人，比如部门的领导或者具体去操作这件事情的人。
根据《2016中国企业家刑事风险分析报告》的数据统计，企业的主要负责人包括法定代表人、董事长、总经理、厂长、矿长等正、副职占企业家犯罪人员总数的67.8%。在民营企业中，实际控制人和大股东占企业家犯罪人员总数的10.9%。其次是在一些核心部门比如财务、销售、采购等部门的负责人，也是高风险人群。
那么在我国单位犯罪追责的立法体系之下，作为企业高管应如何自我保护？我作为刑辩律师提出如下建议：
中国的民营企业还是处在一个不断发展的过程中，很多民营企业仍停留在家族企业阶段。那么，这种家族企业有一个很显著的特点，就是创始人一权独大，这种特点对于民营企业发展具有有力的一面，即决策的高效，但同时也会给创始人带来很大的法律风险。因为在处理刑事案件的司法实践中，虽然刑法规定了两类人作为责任主体，但到底多有多少个具体的个人划到这两类人中间，实际上是一个很模糊的、没有明晰边界的框架，那么办案机关就有较大的自由裁量空间。如果说在传统的经营模式下，你作为民营企业家，什么都管，就有可能企业出了一丁点的问题，你都会被作为责任主体来追究。所以，我建议要建立层级分明的现代企业管理制度。
在查处单位犯罪的过程中，办案人员的一个惯常做法就是调取企业相关的规章制度，来明确每一个部门负责人的职责是什么，并据此确定相关的责任主体。所以说，如果在企业职责划分不明、权利分配不清的情况下，就可能导致打击面过大，一些没有必要的人员也被追责。
企业合规方案包括几大模块，这些模块涉及企业经营管理制度的方方面面，其中合同审查、财税和人事等是合规方案的重点内容。
除了单位犯罪，企业高管的法律风险更为普遍的是个人犯罪，当然，个人犯罪的罪名中有一些单位也能构成。在这一类中，由于国企高管和民企高管可能触及的高发罪名有所区别，所以分开来进行阐述。
这几年，在反腐败的高压态势之下，国企高管的高发犯罪主要是受贿类的犯罪，集中在我国刑法第385条规定的受贿罪，近年来出台的刑法修正案也涉及对该类罪的修改，考虑到时间原因，就不就法条展开了，围绕相关罪名做一些风险点的简要提示。
受贿罪的对象。我们之前所理解的受贿所收受的是财物，但根据这几年的司法解释，已经把财物的范围扩展到货币、物品和财产性利益。而财产性利益是对财物概念很大程度上的突破，比如请托人请你去旅游或者给你会员卡等，表现的不是直接的金钱，而是金钱带来的一种利益，依据现行司法解释，这些都可以认定为受贿罪的对象。司法实践中，关于财产的认定也存在扩张。比如我作为国家工作人员对请托人的一些房子和车子可能存在着长期的使用和控制，但并没有过户。从民事法律关系来讲，这样的财产不能认定为我的财产。但是在刑事法律关系中，更多注重是财产交易的实质性，即使没有过户，只要你有长期使用和控制的行为，这部分财产也是受贿的对象。
利用职务便利。根据现在的司法解释，对利用职务便利的认定是很宽泛化的，既包括自己主管负责的职务便利，也包括与自己的职务有隶属关系的其他人的职务便利和利用本人职权和地位产生的影响等。司法实践中，只要你收受了他人的钱财，而且是这种钱财的给付跟你的履职有一定的关联性，就都认定为利用了职务便利。
谋求利益。司法实践中，谋求利益并不要求利益是不正当的，也不要求利益是已经实现了的。只要从常理上推断，你应该知道别人给你钱财，是要你实施相关的行为，有相应的请托，那么就认为这是谋求利益的行为。
交易性受贿。请托人与受托人之间存在着形式上的交易，但在交易的背后有交易价格明显偏离市场价格等不正常的现象，司法实践会把差额的部分认定为受贿。
投资性的受贿。请托人与受托人之间签订一个合同，约定受托人要去参与投资或投资项目的经营，但在合同签订后，受托人没有实际出资和参与管理的行为，即使是以分红或者收益的形式来取得财产，也被认定为受贿。
礼金、节金。司法实践中，行为人收受下级的礼金或者行政管理相对人的礼金、节金，按照累计数额计算，达到数额较大的标准，认定为受贿。
简而言之，我国当前贯彻严厉打击腐败犯罪的刑事政策，在此背景下，只要行为人收了钱，而且收钱的行为跟其职务有一定的关联性，就存在被认定为受贿的风险。
犯罪的国家工作人员本身没有为他人完成请托的权力，但该国家工作人员可能与具有权力的人员具有某种联系或关系，能够通过这种关系让他们利用职务上的便利来完成请托事项，而由其收受他人贿赂，这种情形是斡旋受贿罪。
这个罪名实际上是对受贿主体的扩张，即不光是享有职务便利的国家工作人员可以构成犯罪，还包括他的近亲属、特定利害关系人和离职后的国家工作人员等，都有可能构成受贿类犯罪。这里有一个概念是特定关系人，法律上把它解读为有共同利益关系的人，而在实际案件处理过程中边界并不是非常清晰，比较常见的是情夫、情妇，但有时候包括秘书和同行人员等，也可能划到特定关系人范围中去。由此可见，我国刑法在立法和司法上的扩张趋势非常明显，对国家工作人员的规制力度越来越大。
贪污罪的主体。贪腐罪的主体是国家工作人员，除了通常的国有公司企业、国家机关的工作人员之外，还有一类我们叫做受委托的主体，主要指两种情况：一种是受国有机关、公司、企业和事业单位的推荐、任命或批准到国有控股公司或者参股公司，进行领导、管理或监督职能的，被认为是国家工作人员。在我之前办理的实际案件中，有的当事人有争论，称我所在的企业只是一个国有资产占很小比例的参股公司，我能不能认定为国家工作人员？那么根据司法解释，一样也被认定为国家工作人员；另一种情况是受委托管理经营国有财产的人员，主要指对国有企业进行承包、租赁、经营或者临时聘用你实施一些管理职能的人，属于法律所规定的国家工作人员，属于贪污罪的主体范围。
企业改制中的贪污罪。前些年，在国有企业改制的过程中，我们处理了大量的贪污案件，虽近年来数量明显减少，但也具有一定的典型意义。具体就是在企业改制的过程中，负责改制的国企经营者通过低估资产、隐瞒债权或者虚设债务等手段把国有企业资产转移给后面的改制企业。那么，如果这个企业改制的相关决策程序、评估程序存在问题的话，可能相关负责人就要就资产差额的部分承担贪污罪的刑事责任。
这个罪名存在一个前提，就是必须违反国家的相关规定，主要来源是公务员法和其他的行政法规，例如我国公务员法规定的家庭财产申报和禁止公务员经商等，有的地方甚至直接规定了禁止市级领导干部的配偶经商的规定。违背这些规定，无疑是具有违法性的，但这只是具有行政违法性，并不是刑事犯罪，国家可以给予行政处罚，但不能定罪处刑。巨额财产来源不明罪有比较有力的抗辩理由，如财产来自家族成员合法经商和家族成员的合法馈赠等，如果存在这些抗辩理由时，大家一定要注重保留证据。
这类案件要注重证据的搜集和保留。以我办理过的一桩贪污案件为例，这个案件实际上是一个大型国企的工作人员违反了企业的财务管理制度，私设小金库，是行政违法行为，但不构成刑法上的贪污罪。但在案发初期，相关涉案人员没有向专业的刑事律师寻求帮助，而是听从了擅长民事案件的法律顾问的建议，将所有财务凭证全部予以销毁。二审我接手了这个案件，贪污罪构成的要件是把国家资产占为己有了，那么根据案件事实，这个案子的辩护思路是要证明没有将国家资产占为己有，而是国家资产支出或管理的过程中，有一些漏洞，不符合财务管理规定而已，资金并没有负责人自己花了，还是用于企业经营了，这只是行政违法行为。那么，这些财务凭证就是最直接的证据，但在主要的关键证据全部被销毁的情况下，律师的辩护陷入极大的被动。在这里我也想给大家一个提示，法律具有很强的专业性，不同领域具有较大的差别，企业家在遇到此类案件的时候，一定要保持冷静，向专业的律师需求帮助。
在这个罪名的认定上，凡是对相关集体研究决策持赞同态度的都可能会被追责。所以，企业做出重大决定相关的会议纪要和文件往来等证据，一定要保留，因为将来可能企业一旦涉案，这些证据可以来厘定承担刑事责任的人员范围，是一种很好的保护措施，也给刑事辩护留下可为空间。
挪用公款罪并不是大家表面上所理解的，挪用公款归个人使用就是自己使用或借给某个人使用，还指以个人名义将公款借给其他单位使用，包括个人决定以单位名义将公款借给其他人使用，谋取了利益的情形，都构成这个罪名。挪用和借用之间具有重要区别，借用是一个单位集体公开程序的抉择，但挪用更多的是私人、个人的私下行为。在企业的经营过程中，也存在企业之间相互借贷的情况，这可能是违规的，但并不构成犯罪。所以说，对于借用，应该经过合法的程序，并且要签订正式的合同，这是企业家对自己的保护。
私分国有资产罪和贪污罪有时候会有一些交叉，两者最大的区别点是：如果国家资产分给了企业的大部分人，那么就可能涉嫌私分国有资产罪；如国有资产只是分给了企业的管理层或某几个人，那么就可能涉嫌的是共同贪污。
这两个罪名虽然不是很高发的罪名，但对每一个国有企业高管而言，都存在很大的风险。就为亲友非法牟利罪而言，如果企业家在经营企业过程中，把本单位的业务给其亲友去经营，那么在亲友经营的过程中，企业家利用了职务的便利，在相关售价或者交易条件上违背了市场的一些基本标准，就可能涉嫌犯罪。就非法经营同类营业罪而言，如果说一个国企高管，又在其他的企业中间去兼职从事同类的经营或者自己又开一个公司，从事同样的业务，那么就可能涉嫌犯罪。
民营企业家所涉及的高发类犯罪，最主要的是行贿类犯罪。我重点强调一点，民营企业家行贿类犯罪区分不同主体身份的行贿和向不同主体身份的人的行贿，在量刑上具有较大的区别：其一，个人行贿和单位行贿。个人行贿的法定最高刑为无期徒刑，但是单位行贿的法定最高刑只有五年；其二，向不同主体身份行贿。对国家工作人员行贿的，法定最高刑为无期徒刑；对国家工作人员的近亲属(国家工作人员不知情)、特定关系人、离职国家工作人员行贿（在职时没有谋利行为）的，法定最高刑为十年以下有期徒刑；对单位行贿的，法定最高刑为五年有期徒刑。综上，单位犯对有影响力的人行贿罪，主管责任人和直接责任人的法定最高刑为三年有期徒刑。所以，企业家对行贿类犯罪在不同情形下的量刑差别，要又一个概念，在经营中注重自我保护。
对于非法吸收公众存款罪，现在的司法解释已经呈现出一种无限制的扩张趋势。根据现在的司法解释，只要未经批准，通过各种方式传播（明知信息传播而予以放任的）、向不特定的多数人借款（明知亲友或员工向社会不特定人借款而放任的），采用买卖﹑投资、民间会社等形式，约定还本付息或者给付回报，都能涉嫌本罪。
民营企业家的高发犯罪还包括集资诈骗罪、合同诈骗罪、逃税罪、非法经营罪、挪用资金和职务侵占罪等，由于时间原因，我在此不能就风险点和对策一一提示了，期待进一步的交流。
谢谢大家！
（本文仅代表邹律师观点）
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